总之,无论是党的领导、社会主义制度和中国特色社会主义法治理论,都是中国特色社会主义法治道路的核心要义,而党的领导、社会主义制度和中国特色社会主义理论体系特别是习近平新时代中国特色社会主义思想均已被载入宪法,并成为我国宪法所确立的基本原则和指导思想。
中华人民共和国成立以后又经历了一面倒学习苏联的失败,这使更多的国人意识到,在我们睁眼看世界、借鉴吸收外来法律文化的同时,也需要回头看,检索中华民族宝库中的具有超越时空价值的法律文明要素。清末法律改革选择了全盘西化的途径,经由日本吸收了欧陆法律文明,但是随着法律在社会生活中的运用,外来法律与本国生活实际出现了许多不适应性。
于是,人们不仅关注中华法系的价值,更思考着中华法系的重塑问题。它是客观的、真实的存在,不是凭空的设想。中华法系的命运是和古代中国的命运紧密联系在一起的。中华法系至少具有四大价值经过不断研究,我对于中华法系的价值形成了以下四点认识。中华法系在漫长的形成与发展过程中,不仅积淀下深厚的法文化底蕴,也表现出不同历史阶段法制文明的进步。
中华法系不仅是中国法文化宝库中的财富,也被世界公认为体现人类社会进步与法制文明的瑰宝。因此,重塑不是复旧,而是创新,是走中华民族自己的路。强调党对法治建设的领导作用。
一方面,中国法治的建设原则被确定为有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,这一切都围绕国家法展开,围绕立法工作、建设中国特色社会主义法律体系展开。[6]二、历史:中国法治道路的钟摆现象清末变法以来,中国法治道路经历了一个曲折的过程。然而,新中国成立以后,在中国共产党的领导下,中国的法治发展模式已经走向了政党主导的新法治,我们正在立足中国大地,建设一种政党主导的新型法治模式。[7]例如,前些年见义勇为日渐成为一个难题,因为法律对于正当防卫的界限严格导致见义勇为在法律框架之内没有空间。
那么,与之对应的法治究竟说的是什么呢?当然就是指向一种具有正当性的多元法治,党员服从党章就是正当的,村民服从乡规民约和习惯法也是正当性的。在这种背景下,无论国家为见义勇为设置多高的奖励,都没有人愿意去见义勇为。
中国清末法治改革以来,一直积极学习大陆法系的模式,强调系统化的法典的重要性。[摘 要] 本文试图从现代法治理论的学理出发,基于对全球视野和中国经验的把握,探讨中国法治道路和法治模式的重构。直到近年随着于欢刺死辱母者案昆山反杀案福建赵宇案等一系列社会热点案件的出现,最高人民法院开始积极进行案例指导,试图平衡见义勇为、自力救济和防卫限度之间的张力,并决定从2019年开始修订相关的司法解释。[ 参 考 文 献 ][1][法].孟德斯鸠.论法的精神[M].彭盛,译.北京:当代世界出版社,2008:5.[2][美].克利福德?吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视[M].邓正来,译.法律的文化解释.上海:三联书店,1998:126.[3]何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学,2002(3).[4][美].富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2005:124-125.[5][美].Pound. Law in Books and Law in Action[M]. California :American Law Review,1910:44.[6][美]德沃金.法律帝国[M].李常青,译.徐宗英,校.北京:中国大百科全书出版社,1996:361.[7]强世功.法治中国的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国[J].文化纵横,2014(4).[8]强世功.从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考[J].中国法律评论,2016(3).[作者简介]强世功,北京大学法学院教授、博士生导师,北京大学法治研究中心主任。
2011年,全国人大宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。中国共产党不仅通过政策来确立法治发展的目标、方向,建构法治运行的国家机器,并为法治的实施提供制度、人才、知识等方面的保障,从而建构一套完整的社会主义法治体系。这就意味着中国法学理论表述与中国法治实践之间形成错位。法治更应该被作为一个动词。
这种观点首先就批判从西方移植而来的法律脱离中国农村的实际,变成了一种本本主义和教条主义。激活中国古典立法传统、西方现代法律传统和社会主义政法传统,立足法律多元主义视角,超越18世纪旧法治的窠臼,在多元一体的政党法治国架构下重构中华法系,将党的领导、人民当家作主和依法治国在中国法治模式下实现有机贯通,以真正理解、诠释和解决中国特色社会主义建设中的法治与治理问题,并为人类法治建设提供中国法治方案。
这个吊诡的现象恰恰是由于国家法一元主义对道德空间的挤压。强调人民群众广泛参与和法律专业化运作的统一。
其三,中国共产党通过自己的政治理念、纪律伦理、路线、方针和政策,确立了一套类似于高级法的、对党员干部提出的高于国家法律的政治、道德和伦理标准,从而使党员干部成为护法、守法、推动法治建设的模范。见义勇为原本作为社会的基本道德价值追求,最终却不得不通过法律途径予以解决。其二,明确了法治建设必须坚持多元主义的法治观。因此,法律是可以具有普遍适用性的,所谓良法也就是基于自然权利理论形成的法律体系应该是一致的,法律的移植也因而成为可能。可见,片面强调国家法的权威地位,会导致党规党法、道德和社会习惯等其他规范面临失灵乃至停摆的风险,导致法治发展与社会失范并行的悖论,越强调法治的权威,越会导致政治权威和道德权威的丧失。其一,中国古典的礼法传统。
强调法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰,强调党的领导与依法治国相统一并将党的领导看作中国特色社会主义法治的本质特征,坚持人民群众在立法、执法、司法和守法各个环节中的积极参与,则是对社会主义政法传统的发扬光大。后者则仅限于国家制定和认可的法,是由国家制定、认可并由国家保证实施的规范体系。
从全球视野的眼光来观察法治传统的发展,西方法治也从大陆法系和普通法系的旧法治模式日益转向行政法治国的新法治模式。尤其是以十八届四中全会为标志,法治建设着力解决改革开放以来国家法中心主义所带来的上述种种问题,在新中国以来开辟的多元主义法治观的基础上,全面建构中国特色社会主义法治。
在此基础上,国民党政府颁布的《六法全书》可谓国家法一元主义的集大成者,在制定过程中大量移植了外国法典。一方面强调具有正当权利的含义,另一方面强调作为具有强制力的规则和标准。
这种礼法传统尤其强调道德教化、风俗习惯对于法治秩序的塑造作用,强调领导集体的道德信念、人格楷模对于法治秩序的推动作用。春秋时期法家的代表人物管仲强调法律政令者,吏民之规矩绳墨也(《管子?七臣七主》),实际上是强调法律政令之间的并列关系。强调政策对于法律实施的重要性。其三,国家法律原本是人们行为的底线,然而由于国家法一元论的法治话语占据了道德制高点,导致法律标准强于、甚至高于道德伦理价值,以致于国家法律以外的行为规范或准则,特别是社会主义革命以来逐渐确立的政治信念、道德伦理、风俗习惯日渐被模糊、消解、边缘化,加剧了社会的道德危机、文化危机和信任危机。
在这三种不同的模式中,无论是立法法治国,还是司法法治国,都属于18世纪的旧法治,这两种法治模式经济上建立在自由资本主义的基础上,政治上建立在严格三权分立的基础上,行政权仅仅属于执法权。改革开放以来的法制建设传统,也是在大陆法系的框架下开展的,特别是民法和刑法等部门法,一直倾向于采用欧洲的法律教义学。
全球视野十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家的战略目标,预示着中国法治会立足中国本土实践,走出一条不同于西方资本主义的法治道路。一方面,政党政治兴起将传统的三权分立变成政党—政府或政治—行政的两权分立,即政治决策权掌握在政党手里,政党通过控制议会,将政党的意志变成法律并颁布,行政机关和法院都是执行政党意志的工具。
中国法治的构建经历了法律移植论和本土资源论两种倾向的争论,[3]这种体用之争的焦虑从清末法治改革以来就一直隐含在中国的法治建设实践中,而这背后其实是唯心主义和唯物主义历史观与世界观的分野。因此,新中国成立后,在法治方面首先废除了国民党的旧法统,即《六法全书》。
另一方面,随着社会治理事务的日益庞杂和精细化,议会立法已不能对复杂的社会关系进行精确调控,行政机关事实上通过制定大量的行政规章和规则来实现社会治理。本文正是从现代法治理论的学理出发,基于对全球视野和中国经验的把握,来探讨关于中国法治道路和法治模式的理论表述。特别是在英美普通法传统中,法官更是在法治中发挥着主导作用,以至于美国法学家德沃金主张:法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。2.全球法治模式的发展:从旧法治到新法治要理解中国法治未来的发展模式,必须区分现代法治发展所形成的三种不同模式:其一,大陆法系国家立法主导的立法法治国,即由立法机构主导开展法典化的德法模式。
在中国的社会主义制度下,中国共产党是一个先锋队政党,负有领导国家、治理社会并最终实现共产主义的历史责任。在西方资本主义制度下,政党类似于公司,仅仅承担选举任务,一旦选举结束,政党就进入到国家机器中,尤其是利用行政规章和公共政策来治理国家,从而形成行政法治国。
[5]让人的行为服从于一个规则,这是一项事业,不可能一劳永逸,正所谓法治永远在路上,永远需要人为的努力。正是依赖这种法律多元主义体系,中国共产党对中国社会进行了前所未有的改造,推动中国社会从封建社会向现代社会的转型。
这无疑可以看作是法治现代化进程中的中国法治方案。这从根本上否定了启蒙思想理念的法律多元主义,法律不是对理念形式的完美模仿,而是来自群众的经验。
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